Cour de cassation, Chambre commerciale, 10 avril 2019

Pourvoi n° 17-19844

En 1990, les époux N et Monsieur M ont constitué une société D, dont l’objet était la promotion et le commerce d’œuvres d’art, dont l’activité consistait notamment à commercialiser les œuvres de Madame N.

Cette société, dont Monsieur L était le gérant, a fait l’objet d’une liquidation amiable clôturée en 2010.

A la suite d’une vérification de sa comptabilité, l’administration fiscale lui a adressé en 2011, une proposition de rectification. En l’absence de contestation, un avis de mise en recouvrement a été notifié en février 2013, à son représentant légal. N’ayant pu recouvrer les impositions en résultant, et estimant que les époux N étaient les dirigeants de fait de la société, le comptable du pôle de recouvrement spécialisé de Paris Sud-Ouest les a assignés, en septembre 2014, sur le fondement de l’article L. 267 du livre des procédures fiscales, afin qu’ils soient déclarés solidairement responsables, avec la société, du paiement des impositions et pénalités dues par cette dernière.

Dans un arrêt du 21 mars 2017, la Cour d’appel de DIJON a constaté (notamment) :

– que, le 16 mai 2008, Madame N a conclu trois contrats pour le compte de la société D, en vue de la promotion et de la vente de ses œuvres en République populaire de Chine et qu’elle détenait une carte bancaire adossée au compte ouvert par la société dans les livres de la banque UBS ;

– que le 10 décembre 2001, Monsieur N, pour le compte de la société, a confié à la société Eliz production la promotion des œuvres de son épouse ; que, par courrier du 10 mai 2005, il a adressé à la banque UBS des instructions pour qu’il soit procédé à des virements sur les comptes de la société ;

– que de nombreuses factures intéressant la société étaient adressées au domicile des époux N, et que Monsieur L, dirigeant de droit de la société, prenait ses instructions auprès des époux N, excluant ainsi tout lien de subordination et l’exécution d’engagements contractuels de la part de ces derniers ;

– qu’en l’état de ces constatations et appréciations, force est de constater que les époux N disposaient à la fois du pouvoir d’engager la société envers les tiers et de toutes prérogatives sur les comptes de la société, de sorte qu’ils en étaient les dirigeants de fait, et que seuls leurs manquements répétés à leurs obligations déclaratives étaient à l’origine de l’impossibilité pour l’administration fiscale de recouvrer les impositions dues par la société dont la liquidation amiable avait été décidée.

Les époux N ont formé un pourvoi en cassation.

Dans son arrêt du 10 avril 2019, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette leur recours, au motif que la Cour d’appel a parfaitement motivé sa décision, lui conférant ainsi une base légale.

Mots Clé : Dirigeant de fait – Responsabilité civile – Responsabilité fiscale – Responsabilité solidaire entre dirigeants de fait – Solidarité du dirigeant de fait – Dettes sociales – Dette fiscale – Rejet du pourvoi

Commentaire

Certaines personnes, qui ne souhaitent pas apparaître en qualité de « gérant » ou représentant légal auprès du registre du commerce et des sociétés, et donc, en cette qualité sur l’extrait Kbis, pensent néanmoins pouvoir agir en toute liberté, au nom et pour le compte de la société, en n’en tirant que des avantages, et ne souffrant d’aucune obligation, à quelque titre que ce soit.

Erreur !

Le droit commercial, mais aussi le droit civil connaissent la notion de « dirigeant de fait », qui, à côté du « dirigeant de droit », accomplit des actes de gestion :

Comme dans cette affaire :

– Conclusion de contrats dans l’intérêt de la société,

– Ordres de virements bancaires adressés au banquier gestionnaire du compte de la société,

– Détention et usage d’une carte bancaire adossée au compte de la société,

– Réception du courrier de la société, à son domicile personnel,

– Encadrement des positions devant être adoptées par dirigeant de droit (ce dernier étant alors subordonné aux décisions du dirigeant de fait)

Mais, bien évidemment, cette liste n’est pas exhaustive, et est régulièrement enrichie par la jurisprudence, au gré des décisions rendues.

Et, en l’espèce, les dirigeants de fait avaient manqué aux obligations déclaratives (fiscales) de la société, d’où la proposition de rectification, mise en recouvrement en l’absence de contestation.

Le droit connaît bien cette situation des dirigeants de fait.

1. Ainsi, au plan pénal, en cas d’infractions, les dirigeants de fait s’exposent aux mêmes sanctions que les dirigeants de droit :

► L’article L. 241-9 du Code de commerce prévoit que les sanctions pénales définies aux articles L. 241-2 à L. 241-5 du même Code, « sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la gestion d’une société à responsabilité limitée (SARL) sous le couvert ou au lieu et place de son gérant légal ».

► Une disposition équivalente existe, concernant les dirigeants de fait, dans les sociétés par actions : l’article L. 246-2 du Code de commerce dispose ainsi que « Les dispositions des articles L. 242-1 à L. 242-29, L. 243-1 et L. 244-5, visant le président, les administrateurs ou les directeurs généraux de sociétés anonymes ou de sociétés européennes et les gérants de sociétés en commandite par actions sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, a, en fait, exercé la direction, l’administration ou la gestion desdites sociétés sous le couvert ou au lieu et place de leurs représentants légaux ».

► Aux termes de l’article R. 128-2 du Code de commerce : « Les mesures mentionnées au troisième alinéa de l’article L. 128-1 sont inscrites sur le fichier national des interdits de gérer par le greffier du tribunal de commerce chargé de la tenue du registre du commerce et des sociétés auquel est immatriculée la personne physique qui en est l’objet ou la personne morale dont elle était le dirigeant de droit ou de fait, dès que la décision de ce tribunal n’est plus susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution ».

► Sur la responsabilité pénale du dirigeant de fait et celle du dirigeant de droit à propos des mêmes faits, en matière d’infractions fiscales : cf. articles 1741 et 1743 du Code général des impôts.

2. Au plan civil, les dirigeants de fait s’exposent aux mêmes risques (financiers) que les dirigeants de droit :

► Ainsi, aux termes de l’article L. 651-2 (alinéa 1) du Code de commerce : « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. » Par suite, l’article L. 651-4 (alinéa 2) précise que « Le président du tribunal peut (…) ordonner toute mesure conservatoire utile à l’égard des biens des dirigeants ou de leurs représentants visés à l’alinéa qui précède ou encore des biens de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée compris dans son patrimoine non affecté. Il peut maintenir la mesure conservatoire ordonnée à l’égard des biens du dirigeant de droit ou de fait en application de l’article L. 631-10-1. »

► Plus largement, la responsabilité civile délictuelle du dirigeant de fait peut être engagée sur le fondement du droit commun (articles 1240 et 1241 du Code civil), spécialement pour les faits antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure collective : la Cour de cassation a ainsi précisé que « la recevabilité d’une action en responsabilité personnelle engagée par un créancier à l’encontre du dirigeant d’une société mise en procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d’ouverture, est subordonnée à l’allégation d’un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers résultant d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions »

(Cass. Com. 7 mars 2006, pourvoi n° 04-16536).